建筑資質(zhì)掛靠有風(fēng)險(xiǎn)嗎?

有風(fēng)險(xiǎn)！

如果僅是申報(bào)資質(zhì)用的話，是沒(méi)什么關(guān)系的。

1、因?yàn)榻ㄖ┕て髽I(yè)如果要取得“安全生產(chǎn)許可證”的話，企業(yè)必須配備安全員。也就是說(shuō)需要C證。

2、如果該企業(yè)承接建筑施工業(yè)務(wù)，也必須給所施工的工程項(xiàng)目配備安全員（這個(gè)可能在操作過(guò)程中你根本不知道）。

3、如果工地發(fā)生事故，安全員是要負(fù)相應(yīng)責(zé)任的。（你可以參見(jiàn)上海11.15火災(zāi)事故的判決，安全員被判了3年半）。

建議：如果你本人不是從事建筑行業(yè)，最好還是不要讓掛靠的好。

工程掛靠是什么?

一、什么是工程掛靠

“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)”，具體到建筑業(yè)而言，掛靠主要是指沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為?！皰炜俊奔粗腹こ虒?shí)務(wù)中常說(shuō)的“借名合同”、“戴帽子合同”。

建筑市場(chǎng)實(shí)踐中存在著借用資質(zhì)承包工程等違法現(xiàn)象，這導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系中出現(xiàn)多個(gè)主體，法律關(guān)系復(fù)雜。很多民營(yíng)建筑企業(yè)由于資質(zhì)管理等原因不能直接承包工程，而以其它有資質(zhì)的單位名義承攬工程。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第九條的規(guī)定，單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程（包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)）的行為，屬于掛靠。

掛靠是一種違法行為。

二、建筑工程掛靠常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)及后果

（一）刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，因建筑工程掛靠中實(shí)際施工人資質(zhì)存在瑕疵、被掛靠方風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)不足等問(wèn)題，引發(fā)的刑事案件為數(shù)不少，掛靠主要涉及以下的一些《刑法》上的罪名：

1.第一百三十四條重大責(zé)任事故罪

在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

2.第一百三十五條重大勞動(dòng)安全事故罪

安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

3.第一百三十七條工程重大安全事故罪

建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）行政法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)行為被國(guó)家有關(guān)行政

法律法規(guī)

和規(guī)章所明令禁止。《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。

（三）民事法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程掛靠行為除了存在行政和刑事法律風(fēng)險(xiǎn)之外，因建筑行業(yè)中掛靠施工現(xiàn)象較為普遍，實(shí)踐中的例子不勝枚舉，被掛靠企業(yè)常常還存在較大民事法律風(fēng)險(xiǎn)。

因此，建筑工程掛靠引發(fā)的糾紛也舉不勝數(shù)，筆者歸納出以下一些常見(jiàn)民事糾紛：

1.掛靠合同的效力糾紛

2.工程款糾紛

【《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)》相關(guān)條文】

第十七條與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第十八條裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

第十九條建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第二十條未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第二十一條承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊?guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

第二十二條承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。

第二十三條發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十四條實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十五條實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

3.工程質(zhì)量糾紛

《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四十三條和《建筑工程施工合同司法解釋》第二十五條的規(guī)定，在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時(shí)，發(fā)包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔(dān)連帶責(zé)任。

在建設(shè)工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務(wù)，逾期交付工程或者建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會(huì)起訴被掛靠人和掛靠人。

根據(jù)合同相對(duì)性原則，被掛靠人作為建設(shè)工程合同的相對(duì)方，承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)屬當(dāng)然。掛靠人作為實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包方承擔(dān)民事責(zé)任，依據(jù)的是對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的理論基礎(chǔ)。

4.與第三人之間的糾紛

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》的規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

被掛靠方與材料供應(yīng)商、分包人、出租人間雖未直接訂立合同，但由于投標(biāo)材料及掛靠方刻制的項(xiàng)目部印章，其在外觀上使這些材料供應(yīng)商、分包人、出租人相信其有被掛靠方的授權(quán)和委托，一般情況下都構(gòu)成表見(jiàn)代理。

由此可見(jiàn)，掛靠方與材料供應(yīng)商等第三人的債務(wù)，基于表見(jiàn)代理關(guān)系由被掛靠方承擔(dān)。

與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商、施工隊(duì)支付貨款、工資款。

根據(jù)“誰(shuí)的行為，誰(shuí)負(fù)責(zé)”的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)。

但在掛靠關(guān)系中，被掛靠人的履行能力一般強(qiáng)于掛靠人，掛靠人對(duì)外與第三人為民事行為時(shí)情況較為復(fù)雜，掛靠人與被掛靠人對(duì)外如何承擔(dān)責(zé)任，要根據(jù)掛靠經(jīng)營(yíng)的情況不同區(qū)別對(duì)待。

（1）掛靠人對(duì)外以明確以被掛靠人的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營(yíng)的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經(jīng)營(yíng)關(guān)系的。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)第43條、第52條的規(guī)定，應(yīng)將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。

因掛靠施工經(jīng)營(yíng)的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)直接責(zé)任，對(duì)掛靠人不能清償?shù)牟糠?，由被掛靠人承?dān)連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任。

因被掛靠人對(duì)掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費(fèi)，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向掛靠人追償。

如何理解掛靠人對(duì)外以被掛靠人的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營(yíng)，是處理該糾紛的難題，也是關(guān)鍵所在。因?yàn)橄鄬?duì)于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進(jìn)行招標(biāo)程序，此種情況認(rèn)定掛靠人以被掛靠人名義施工或經(jīng)營(yíng)并無(wú)大礙。

但在具體施工中，因被掛靠人不會(huì)將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經(jīng)營(yíng)行為時(shí)，被掛靠人一般不會(huì)在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項(xiàng)目部章交掛靠人在工程項(xiàng)目上使用，掛靠人一般以某某項(xiàng)目部的名義對(duì)外為民事行為。

因某某項(xiàng)目部是被掛靠人在該項(xiàng)目上臨時(shí)設(shè)立的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，此時(shí)，應(yīng)視為掛靠人在以被掛靠人名義對(duì)外發(fā)生關(guān)系。

（2）掛靠人明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營(yíng)的。

由于掛靠人在發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)時(shí)向相對(duì)人表明了自己的身份，相對(duì)人是基于對(duì)掛靠者的信任才做出的意思表示。

根據(jù)合同相對(duì)性原理，掛靠者與相對(duì)人做出的意思表示真實(shí)有效，那么就只能在相對(duì)人和掛靠人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應(yīng)對(duì)掛靠者的經(jīng)營(yíng)行為對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。

但在實(shí)踐中，根據(jù)利益衡量原則和合同相對(duì)性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營(yíng)的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對(duì)掛靠者的經(jīng)營(yíng)行為承擔(dān)民事責(zé)任。主要有以下幾種情況：

如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，次承包人作為實(shí)際施工人，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權(quán)利，直至向發(fā)包方主張權(quán)利，被掛靠人應(yīng)在欠付掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

5.管理費(fèi)糾紛

6、違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠合同涉及的管理費(fèi)、稅費(fèi)應(yīng)如何處理

違法分包、轉(zhuǎn)包工程合同或者掛靠合同中約定管理費(fèi)，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過(guò)程中履行了管理義務(wù)，其主張參照合同約定收取勞務(wù)費(fèi)用的，可予支持；實(shí)際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費(fèi)過(guò)高的，可依法予以調(diào)整。

分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人代實(shí)際施工人繳納了稅費(fèi)，其主張實(shí)際施工人負(fù)擔(dān)的，應(yīng)予支持。

根據(jù)前述規(guī)定，我們認(rèn)為：如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過(guò)程中履行了管理義務(wù)的，則可收取約定的管理費(fèi)。

根據(jù)《建筑法》第二十六條和《合同法》第五十二條，掛靠合同無(wú)效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費(fèi)缺乏依據(jù)，并且司法解釋第四條規(guī)定，“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

因此，被掛靠方主張支付管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

依據(jù)司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。

人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這就是“沒(méi)收違法所得”的依據(jù)。然而，對(duì)于民事制裁行為，實(shí)踐中最高院采取的是慎用態(tài)度。盡管在司法實(shí)踐中，各級(jí)法院“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的處理并不多見(jiàn)。

但這并不意味著，轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)及黑白合同的差價(jià)，已經(jīng)屬于合法所得。

法院不給予民事制裁，并非認(rèn)可該行為的合法性，只是在衡平當(dāng)事人之間的利益，不以強(qiáng)制制裁措施去與民爭(zhēng)利而已。

6.勞動(dòng)糾紛

《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ芬?guī)定，不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位借用他人營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)的，還應(yīng)當(dāng)將出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照的一方列為當(dāng)事人。勞動(dòng)者與掛靠在其他單位名下的用人單位或個(gè)人發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或個(gè)人、被掛靠的單位列為當(dāng)事人。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第九條單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程（包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)）的行為。

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

建設(shè)工程資質(zhì)掛靠有什么特點(diǎn)?

建設(shè)工程資質(zhì)掛靠的特點(diǎn)

眾所周知，建設(shè)工程施工領(lǐng)域的資質(zhì)掛靠已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的潛規(guī)則。出于各種各樣的原因，這種經(jīng)營(yíng)行為的出現(xiàn)都是現(xiàn)實(shí)的需要。下面我們就把實(shí)踐中資質(zhì)掛靠的特點(diǎn)歸納如下。

第一：掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。

例如現(xiàn)實(shí)中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會(huì)關(guān)系資源的企業(yè)，他們要么完全沒(méi)有施工資質(zhì)，或者僅有專(zhuān)業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)，或者僅有低級(jí)別的總承包施工資質(zhì)，根本無(wú)法參與只有高等級(jí)資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標(biāo)。

第二：被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標(biāo)的暗箱操作導(dǎo)致其自行投標(biāo)并中標(biāo)的機(jī)會(huì)幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實(shí)力并且有關(guān)系的掛靠人進(jìn)行合作。

第三：被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過(guò)程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負(fù)責(zé)籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。

第四：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費(fèi)，并需承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場(chǎng)的幾個(gè)管理人員的工資。

一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達(dá)成所謂合作協(xié)議，則被掛靠企業(yè)以自己名義對(duì)外訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但被掛靠企業(yè)基本不對(duì)實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，或者所謂管理也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個(gè)管理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程的工期、質(zhì)量及安全責(zé)任，且由掛靠人自負(fù)盈虧。

第五：掛靠方的經(jīng)營(yíng)方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。

這表明就與被掛靠方的關(guān)系來(lái)講，掛靠方是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，與被掛靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隸屬關(guān)系。掛靠方是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，它對(duì)工程進(jìn)行獨(dú)立核算，獨(dú)自組織工程施工，是盈虧的終結(jié)承受者。

第六：掛靠方一般沒(méi)有相應(yīng)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

司法實(shí)踐中掛靠方多為個(gè)人、合伙、資質(zhì)差的建筑企業(yè)。除企業(yè)外大多沒(méi)有一定的資金和設(shè)備，沒(méi)有固定的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，沒(méi)有穩(wěn)定的施工隊(duì)伍。即使是建筑企業(yè)也沒(méi)有足夠的資信獨(dú)立對(duì)所承接的工程承擔(dān)民事責(zé)任。

第七：掛靠一方在對(duì)外時(shí)往往以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。

比如前文所述及的某某工程處、某某工程駐工地代表等等。這種外化的表象特征容易使人誤認(rèn)為掛靠雙方的法律關(guān)系是內(nèi)部的承包關(guān)系或是委托代理關(guān)系。且在審判實(shí)務(wù)中也常有法院作出這樣的認(rèn)定。